فى الزواج العرفى بين الشريعة والقانون
مقــــدمـــــــــــة
ـ إن الشريعة الإسلامية الغراء لا تعرف معنى كلمة زواج عرفى وزواج رسمى وإنما تعرف الزواج الشرعى الذى طبق شروطه وأركانه وموجباته على سبيل العموم فلا هى تفرق بين هذا أو ذاك.
. فإذا كانت هذه الشروط والأركان والموجبات موجوده ومتحققة فإن الزواج يكون صحيحاً حلالاً شرعاً أما لونقص شرط أو ركن فإن أى من الزواجين يحكم عليه بأنه زواج غير جائز أو باطل أو فاسد . فرب زواج رسمى تحت الإكراه فهو غير جائز شرعاً ويكون باطلاً , ورب زواج عرفى طبقت فيه جميع الشروط من الرضا ووجود الولى وشاهدى عدل فإنه زواج مبارك إن شاء الله .
ـ ولكن الأغلب الأعم أن الزواج الرسمى دائماً ما يصدر صحيحاً وينعقد صحيحاً محللاً لأنه غالباً ما تتوافرفيه شروط صحة الزواج وبالتالى فهو الزواج الذى يسير حسب منهج الشريعة الإسلامية
وأما الزواج العرفى فإنه غالباً ما يكون الباعث عليه مريباً به شبه وبالتالى فيكون غير مكتمل الأركان والشروط ومن ثم يقع مخالف للشريعة موصماً بالبطلان ..
هذا عن الوجهه الإسلامية عموماً وما يسمى بالزواج العرفى ...
ـ ثم نجد على الجانب الآخر , من ناحية القانون :
فالزواج العرفى مصطلح قانونى قصد به الزواج الغير رسمى والغير موثق حسب ما قرره القانون إذاً فهو: العقد المكتوب بين شخصين الذى يدل فقط على زواج بينهم ولذلك فهو يدور بالإعتراف به وسماع دعاويه مع نصوص قانون الأحوال الشخصية كما أن القانون لم يشترط له شكل معين أو شروط معينة .
ـ ولذلك نجد القانون قد حصره تماماً وغله وقيده إلا من دعويين حسب ما سنبين وهما , النسب , والطلاق أو الفسخ وقد زيدت دعوى الطلاق فى التعديل الأخير لقانون الأحوال الشخصية وعموماً فإن القانون لم يساويه مطلقاً مع الزواج الرسمى لأن يعتبر مخالف للقانون وغالباً ما يخالف للشريعة الإسلامية .
ـ وإذا ما أردنا التعرف على حكم الزواج العرفى بالنسبة للشريعة الإسلامية , فلا بد من معرفة الزواج حسب الشريعة الإسلامية ثم بيان موقف الشريعة من هذا الزواج وذلك من عدة مباحث :ـ
أ ـ الإشهاد على الزواج .
ب ـ الولاية على الزواج .
ج ـ الكفاءة فى الزواج .
4) صور الزواج العرفى .
5) الحقوق الزوجية .
6) خاتمة .
الزواج هو سنة من سنن الله تعالى فى الخلق والتكوين ومن كل شىء خلق الله تعالى زوجين إثنين وسبحانه الذى خلق الأزواج كلها .
وهو الأسلوب الذى إختاره الله للتوالد والتكاثر وإعمار الأرض واستمرار الحياة . وقد نظمه الله سبحانه وتعالى لنا ليحفظ شرفنا . ويصون كرامتنا ويحمى نسلنا من الضياع ويحفظ نساءنا من أن تكون كلءً مباحاً لكل راتع .
ـ والزواج هو البذرة الأولى لنواة الأسرة بين غريزة الأمومة, وعاطفة الأبوة لبناء نسل يعرف دينه وأهله ووطنه .
...ليصون الغريزة الجنسية وهى أقوى الغرائز على وجه الأرض ويضعها فى مكانها الصحيح .
... ليكون وسيلة مباحة لإنجاب الأولاد .
... وليكون درباً مستقيماً لتربية الأطفال ووضع المبادىء السامية فيهم .
... وليكون الرجل مسئولاً عن رعيه وعن أسرة يثاب عنها .
ـ فإن الزواج تعتريه الأحكام الخمس : ـ فقد يكون واجباً / لمن خشى العنت , وقد يكون مستحباً / لمن كان تائقاً له , وقد يكون حراماً / لمن ليس لديه مقدره على شروط الزواج , وقد يكون مكروهاً / لمن يخل بالزوجة فى الوطء أو الإنفاق, وقد يكون مباحاً / إذإنتفت الدواعى والموانع.
وعلى ذلك :: فجميع هذه المقاصد وجميع هذه الأحكام تنطبق على الزواج عموماً سواء أكان زواج رسمى أو عرفى .
...............................................................
جوهر الزواج هو الرضاء التام بين الطرفين . ولا بد أن يفرغ هذا الرضا فى الإيجاب والقبول .
ويكون الرضا صادراً من متعاقدين ممزين , متحداً مجلس العقد بالإيجاب والقبول مع بعض الإختلافات .وألا يخالف الإيجاب القبول .
وينعقد الزواج بأى لغة أو لفظ كان مثله مثل أى أى عقد . ( فقه السنة جزء ا )
وشرط صحة الزواج هى أساس حل الزواج وحرمته . وهى أعمدته التى يتوقف عليها صحته .فإذا ما توافرت هذه الشروط ووجودت شرعاً فتثبت له جميع الأحكام والحقوق المترتبة عليه ولا بد من إستبعابها جيداً وإذا إختل شرط منها فيفسد الزواج بالبطلان .
ـ ولذلك : يجب التدقيق جيداً وحفظ هذه الشروط والتأكد منها وذلك لمعرفة هل عقد الزواج هذا أكان العرفى أم غيره باطلاً أم لا .
حل المرأة للتزوج بالرجل الذى يريد الإقتران بها فيشترط أن لا تكون محرماً عليه بأى سبب من التحريم المؤبد مثل المحرمات أم الوقت " العدة " .
" الإشهاد على الزواج "
وهذا الشرط هو من عظيم شروط الزواج وهو أساس الزواج وكثيراً ما تحدثت الأحاديث النبوية الشريفة عنه كما أن مسألة الزواج العرفى فى القانون لا تحتاج إلى وجود شهود فى العقد العرفى أو غيره وبالتالى دائماً يكون فى نظر الشريعة الإسلامية حراماً أو غير جائز .
أراء العلماء فى الإشهاد :
ـ ذهب جمهور العلماء : إلى أن الزواج لا ينعقد إلا ببينه . ولا ينعقد حتى يكون الشهود حضور حالة العقد ولو حصل إعلان عنه بوسيلة أخرى .
واشترطوا : فى الشهود ( الإسلام ـ العقل ـ البلوغ ـ سماع كلام المتعاقدين ـ العدالة وفيها خلاف شديد )
وانتهى الرأى : إلى أن عدالة الشاهد الظاهرة تكفى , وإلى أنه تجز شهادة غير المسلمين إذا كانت الزوجة غير مسلمة وهذا على العموم بالرأى .
*** الشهادة على الزواج شرط لصحته :
*الأدلة الشرعية :
وهذه الأدلة السابقة لاخلاف فيها وثابته وقد جمعت من كتاب فقه السنة , وكتاب نيل الأوطار , وكتاب فتح البارى بشرح صحيح البخارى .
ـ وعلى ذلك : وعلى صراحة الأحاديث التى بينت أن الشهادة هى أساس الزواج فإن أى زواج لم ُيشهد عليه أو ليس به شهود فهو غير جائز ,, مطلقاً .
**مسألة هامة جداً :
ـ وهى إذا ما شهد الشهود على الزواج ثم أوصاهم المتعاقدان أى الزوجين بكتمان العقد وعدم إذاعته ـ فما هو حكم الإسلام فى ذلك ؟؟؟
ـ عموماً فإن الزواج ينعقد ويكون صحيحًا .
وهذا ما ذهب إليه مالك واستدل على ذلك : من أن الشهادة على النكاح ليست بغرض ويكفى فى ذلك شهرته والإعلان عنه واحتجوا لمذهبهم بأن البيع ذكرت فيه الشهادة واجبه من الله سبحانه وتعالى فى القرآن الكريم وأما النكاح فلم يذكر فيه الإشهاد , والغرض هو الإعلان والظهور فقط وذلك لحفظ الأنساب كما أن الإشهاد يصلح بعقد.
ـ وإن تم العقد ولم يحضره شهود ثم أشهد عليه قبل الدخول فجائز .
ـ وإن دخلا ولم يشهدا فرق بينهما على أرجح المذاهب . والله أعلم .
خلاصة // الشهادة على الزواج شرط من شروط صحة الزواج .
ـ الشـــــرط الثالـــــث :
"الولاية على الزواج "
والولاية على الزواج من شروط صحته وهى حق شرعى ينفذ بمقتضاه الأمر على الغير جبراً عنه .
***أراء العلماء :
ـ إتفق أكثر العلماء.. إلى أن المرأة لا تزوج نفسها أبداً ولا تزوج غيرها وإلى أن الزواج لا ينعقد بعبارتها , إذ أن الولاية شرط فى صحة العقد .
وأن العاقد هو الولى للمرأة سواء أكانت بكراً أم ثيب .
ووجه الإحتجاج بالآيتين : أن الله تعالى خاطب بالنكاح أى الزواج خاطب الرجال ولم يخاطب النساء فكأنه سحبانه وتعالى يقول .. " لا تنكحوا أيها الأولياء مولياتكم للمشركين "
ـ نزلت هذه الآية فى / أن معقل ابن يسار قال فى لأختا له من رجل فطلقها حتى إذا إنقضت عدتها جاء يخطبها فقال له :
(( زوجتك , وفرشك , وأكلامتك فطلقتها ثم جئت تخطبها لا والله لا تعود إليها أبداً )) وكان رجلاً لا بأس به وكانت المرأة تريد أن تعود إليه لكن معقل رفض .
.. فأنزل الله هذه الآيه : ( فلا تعضلوهن ) فقلت الآن أفعل يا رسول الله قال فزوجتها إياه .
قال الحافظ فى الفتح : أنها أصرح آية على إعتبارالولى , وإلا لما كان لعضله ( منعه ) معنى, ولأنها لو كان لها أن تتزوج أو تزوج نفسها فلا تحتاج إلى أخيها ومن كان أمره إليه لا يقال أن غيره منعه منه .
**الحكم الإسلامى فى مسألة ولاية الزواج على ما قدمنا :ـ
ـ من آيات الله سبحانه وتعالى, ومن أحاديث النبى صلى الله عليه وسلم الصريحة الواضحة ومن خلال أقوال وأفعال الصحابة رضى الله عنهم .
ـ خلص العلماء إلى : أنه يشترط لصحة عقد الزواج وجود الولى سواء كانت المرأة بكراً أم ثيباً تحقيقاً لمقاصد الزواج .
ـ كما أنهم لم يشترطوا فى الولى العدالة , ويجوز أن يزوج الولى حتى لو كان فاسقاً إلا إذا خرج بفسقه على حد التهتك ,لأنه بذلك لا يؤتمن على ما تحت يده فيسلب حقه فى الولاية .
ـ وفى جميع الأحوال لا اعتبار لولاية المرأة ولا ينعقد الزواج أبدا بولايتها .
أما ما اختلف فيه البعض من الأئمة واعترض على بعضهما البعض فى بعض المسائل فهى لا تعنينا بمجال البحث وأيضاً لم يعتمدوا عليها.
ـ ولكن الأمر المعمول عليه دائماً وأبدا هو وجوب استئذان المرأة قبل الزواج .
ومهما يكن من خلاف فى الولاية على المرأة فإنه يجب أن يبدأ بأخذ رأى المرأة ويعرف رضاها قبل العقد . إذ أن الزواج معاشرة دائمة وشراكة قائمة بين رجل وامرأه , ولا يدوم الوئام ويبقى الود والإنسجام ما لم يعلم رضاها ,
... ومن ثم منع الشرع إكراه المرأة بكراً كانت أم ثيباً على الزواج .وجعل العقد عليها قبل إستئذانها غير صحيح , كما أن لها حق المطالبة بالفسخ إبطالاً لتصرفات الولى إذا عقد عليها على غير رضاها .
" الكفـــــــــــــاءة فى الزواج "
ـ والكفاءة فى الزواج هى من شروط صحة الزواج . والكفاءة هى المساواة والمماثلة والتقارب .
ـ حكم الكفــاءة شرعاً :
إتفق جمهور الفقهاء والعلماء فى أن الكفاءة هى حق للمرأة وأيضاً للأولياء ولا يجوز للولى أن يزوج المرأة من غير كفء إلا برضاها. لأن تزويجها بغير الكفء فيه ضرر بها وفى العكس إلحاق عار بهم فلم يجز من غير رضاهم جميعاً .
.... وتعتبر الكفاءة من وقت إنشاء العقد . فإن كان الزوج كفء جاز , وإن كان غير ذلك فهو غير جائز وفاسد شرعاً.
... وأما لو صاحب مهنة شريفة وقت الزواج وكانت المرأة تزوجته لذلك. ثم تغيرت الظروف واحترف مهنه وضيعه فإن العقد باق على ما هو برضا المرأة السابق وعلى المرأة تقبل الواقع والصبر ..
.. كما أن الكفاءة مشترطة بالنسبة للرجل , أى لا بد أن يكون الرجل هو كفء للمرأة ولا يشترط الكفاءة بالنسبة للمرأة .
** شروط الكـفـــاءة :
والكفاءة المعتبرة هى بالإستقامة والصلاح والخلق وهذا هو الأساس إلى جانب عدة أمور أخرى منها:
( النسب , والمال , والسلامة من العيوب )
.. فيجوز للرجل الصالح . أن يكون كفأً لأية إمرأة .
فيتزوج من ذات النسب لو لم يكن له نسب . ويجوز أن يتزوج صاحبة الحرفة الرفيعة . ويجوز أن يتزوج من ذات الجاه والشهرة , ويجوز أن يتزوج من الغنية الثرية . مادام مسلماً عفيفاً صالحاً . وما دام توافرت فيه الإستقامة والصلاح والخلق القويم .
وليس لأحد من الأولياء الإعتراض ولا طلب التفريق .
1ـ قوله تعالى : " إن أكرمكم عند الله أتقاكم " " الحجرات آية رقم 12 ".
2ـ روى الترمذى بإسناد حسن عن أبى حاتم المذتى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : " إذا أتاكم من ترضون دينه وخلقه فانكحوه إلا تفعلوه تكن فتنة فى الأرض وفساد كبير قالوا يا رسول الله , أن كان فيه ..... قال إذا جاءكم من ترضوندينه وخلقه فانكحوه " .
3ـ من أن بلال بن رباح تزوج بأخت عبد الرحمن ابن عوف . وعبد الرحمن بن عوف من الأغنياء وسيدنا بلال فقير انما كان تقياً .
4ـ أن النبى صلى الله عليه وسلم خطب زينب بنت جحش لزيد بن حارثه , فامتنعت وامتنع أخوها عبد الله ,وذلك لنسبها من قريش وأنها كانت بنت عمة النبى صلى الله عليه وسلم ( أمها / أمينة بنت عبد المطلب) وكان زيدا عبدا فنزل قو الله تعالى : " وما كان لمؤمن ولا مؤمنة إذا قضى الله ورسوله أمراً أن يكون لهم الخيرة من أمرهم ومن يعص الله ورسوله فقد ضل ضلالاً مبينا " " سورة الأحزاب آية رقم 35 "
فقال أخوها لرسول الله صلى الله عليه وسلم مرنى بما شئت , فزوجها من زيد .
5ـ وزوج أبو حذيفة سالماً من هند بنت الوليد بنت عتبه من الوليد وهو مولى لإمرأة الأنصار .
6ـ وسئل الإمام على كرم الله وجهه عن حكم زواج الأكفاء , فقال الناس بعضهم أكفاء لبعضعربيهم , وعجميهم , قرشيهم , هاشمهم إذا أسلموا وءامنوا .
وهذه الآيات القرآنية والأحاديث النبوية وأقوال وأفعال الصحابة التى سبقت وعلى صراحتها كلها تدلعلى أن الكفاءة هى كفاءة الرجل الصالح المستقيم . وهى التى يجب على كل مسلم ومسلمة السير فى دربها وطلبها .
فالمال زائل , والنسب لله تعالى , والجمال غرور, والجاه تفاخر .
وأما العلم والصلاح والإستقامة هما خير الزاد ألا وإن خير الزاد التقوى .
** إلى هنـــــــــــا :
هنا نكون شبه قد إنتهينا من الزواج وشروط صحته وهى أهم مافى الزواج ولكن يلزم أن نبين أن الزواج إذا صدر صحيحاً فيكون :
له شروط لزوم العقد / وهى أن العقد قد لزم بينهما وليس لأحد الزوجين ولا لغيرهما حق نقض العقد ولا فسخه, ولا ينتهى إلا بالطلاق أو الوفاة .
وبناءا على ذلك فقس الزواج العرفى ... هل توافرت فيه أهم شروطه وشروط صحته أم لا . هل كان عقد الزواج العرفى به شهود أم هل كان موجوداً ساعة العقد وليا للزوجه أم لا . هل الزوج كفأ أم لا , هل الباعث على الزواج هو يلاقى مقاصد الشريعة الإسلامية أم لا , وبالبناء عليه سوف تعرف إن كان عقد الزواج حلال أم غير جائز .
ـ... وفى تصورى العام للزواج العرفى وما عرض علينا من مسائل غالباً يكون الزواج العرفى المنعقد سراً وفى غير علانية فهو دائماً تشوبه شبهات لكنى لا أنكر أن هناك حالات للزواج العرفى تكون حسب الشريعة ويكون الدافع على الزواج العرفى مشرعاً مثل ( أرملة وتستحق معاشاً فلو تزوجت رسمياً لقطع معاشها وأولادها وهى تكون متزوجة من زوج غير مقتدر فبالتالى أيضاً ما زالت محتاجه للمعاش , أو رجل وست كبيرين فى السن وكلاهما يعيش وحده لأن أولادهم تركوهم وخوفاً من غضب أولادهما يتجهون للزواج العرفى , وهناك أمثله لا يتسع المجال لذكرها ..
ولكن حكم هذا الزواج فى الشريعة الإسلامية لن يخرج من خمسة صور إثنان منها جائزة وثلاثة صور منها غير جائزة وتكون كالتالى :
** الصورة الأولى : " جائزة شرعاً "
أن ينعقد الزواج بين كلاً من الزوجين وتتوافر فيه جميع الشروط الإسلامية من الإيجاب والقبول والصيغه وخلافه , ووجود الشهود ووجود الولى , وتوافر الكفاءة ففى هذه الحالة فهو جائز شرعاً
** الصورة الثانية : " جائزة شرعاً "
أو ينعقد الزواج بين كلاً من المتعاقدين وتتوافر فيه جميع الشروط الأوليه من الإيجاب والقبول وأيضاً تتوافر فيه شروط صحة الزواج الشهود ووجود الولى دون أن تتوافر فيه شروط الكفاءة ففى هذه الحاله يكون الزواج مكروهاً طبقاً لما أسلفناه سابقاً . من الأدلة والتى جميعها, لم يجزم بأن الكفاءة تبطل عقد الزواج .
** الصورة الثالثة : " غير جائزة شرعاً "
هو أن ينعقد هذا الزواج بين المتعاقدين وتتوافر فيه جميع شروط العقد من الإيجاب والقبول وخلافه . ثم يتخلف شرط الشهادة من شروط صحة الزواج .
ففى هذه الحالة يكون عقد الزواج غير جائز وفاسد شرعاً وذلك إستناداً إلى الأدلة التى أوردناها فى شرط الشهادة .
الصورة الرابعة : " غير جائزة شرعاً "
هو أن ينعقد هذا الزواج بين المتعاقدين وتتوافر فيه جميع شروط العقد من الإيجاب والقبول وخلافه ثم يتخلف شرط الولاية وهو من شروط صحة الزواج أى لا يكون هناك ولى أجاز العقد . وأيضاً هذا الزواج غير جائز شرعاً وفاسداً ويكون به شبهه وذلك إستناداً إلى الأدلة التى أوردناها فى شرط الولاية .
الصورة الخامسة : " غير جائزة شرعاً "
هو أن ينعقد هذا الزواج بين المتعاقدين وتتوافر فيه جميع شروط العقد من الإيجاب والقبول فقط دون وجود أى شرط من شروط صحة الزواج دون الشهود ودون الولاية ودون الكفاءة .
إذاً فهذا الزواج باطل بإجماع الأئمة ومخالف للشريعة الإسلامية .
ـ ولكننا نسل أنفسنا دائماً ما الذى يدعو الرجل والمرأة للجوء إلى الزواج العرفى وما هو السر ... ما هو الدافع لذلك , غالباً وعموماً نجد أنه لا يكون هناك غرضاً سليماً وشريفاً ... ولكن إذا دققنا النظر فى هذا الزواج سنجد دائماً أنه لن تراعى فيه جميع الشروط الإسلامية , وخصوصاً شروط صحة الزواج, وأنه دائماً يتخلف شرط من هذه الشروط .
ـ والسبب فى ذلك أنهم أى الزوجين أو المتعاقدين دائماً يلجئون إلى الخفاء والسراء وعدم العلم والعلانية وبالتالى يقعون فى عدم جوازه وإلا لكانوا لجأوا إلى عقد الزواج الصحيح السليم الذى صحت فيه جميع شروط صحة الزواج .,
ولا تسرى جميع حقوق الزواج لكلاهما عدا النسب شرعاً أما غير ذلك فيكون منعقد مع الكراهة .
إذا تم العقد صحيحاً نافذاً لزم هذه الآثار وهذه الحقوق عليه وهناك حقوق مشتركة بين الزوجين , وهناك حقوق للزوج . وهذه الحقوق أيضاً تترتب للزواج العرفى .
أولاً : الحقوق المشتركة بين الزوجين :
1ـ حل العشرة الزوجية واستمتاع كل من الزوجين للآخر .
2ـ ثبوت التوارث بينهما بمجرد اتمام العقد , فإذا مات أحدهما بعد إتمام العقد يرثه الطرف الآخر ولو لم يتم التدخل .
3ـ ثبوت نسب الولد من الزوج صاحب الفراش .
4ـ المعاشرة بالمعروف والتسريح بمعروف .
5ـ حرمة المصاهرة أى أن الزوجة تحرم على أباء زوجها وجده وأبنائه وبناته . كما يحرم هو على أمها وإبنها وفرو إبنائها وبناتها .
ثانياً : الحقوق الواجبة للزوجة على زوجها :
1ـ حقوق مالية ( كالمهر والنفقة ) .
2ـ حقوق غير مالية ( عدم الإضرار بالزوجة , العدل بين الزوجات )
** المهــــــــر :
لقد فرض الإسلام المهر وهو الصداق وجعله حقاً على الرجل ويكون بحسب ما يتفق عليه إما مال أو عين وهذا المهر لها وحدها وليس لأحد ولا لأقرب الناس إليها ولا لأبيها وذلك بما استحل به من المرأة .
ـ والمهر لم تجعل له الشريعة حداً فسواء أكان قليلاً أو كثيراً المهم أن يكون ذا قيمة, كما يكره المغلاة فيه , كما يسجوز تأجيله وتعجيله .
* ويجب المهر كله :
1ـ إذا حصل دخول حقيقى . 2ـ أو إذا مات أحد الزوجين قبل الدخول
3ـ إذا إختلى بها خلوة صحيحة .
تنبيه : يستحق المهر كله على هذه الأحوال حتى لوكان الزواج فاسد اً أو غير جائزاً .
* ويجب نصف المهر :
1ـ إذا طلقت الزوجة قبل الدخول ولو فرض لها صداق .
وإذا لم يسمى لها صداقاً فلها قدر من التعويض تعويضاً من ما فاتها .
*ويسقط المهر كله :
1ـ إذا إردت الزوجة عن الإسلام .
2ـ إذا فسخ العقد لإعساره .
3ـ إذا فسخ العقد بسبب عيب راجع لها .
4ـ إذا أبرأت الزوجة زوجها منه .
** الجهـــاز :
المسئول عن إعدادات البيت إعداداً شرعياً وتجهيز كل ما يحتاج له من الأثاث والفرش والأدوات هو الزوج ولا تسئل الزوجه عن ذلك أبداً .
ـ والنفقة واجبة على الزوج فى توفير الطعام والمسكن والدواء لقوله تعالى ( أسكنوهن من حيث سكنتم ) "سورة الطلاق آية رقم 5 " ـ ( لينفق ذو سعة من سعته ) " سورة الطلاق آية رقم 6 " ـ ( وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف ) " سورة البقرة آيه رقم 232 " .
وقوله صلى الله عليه وسلم ( اتقوا الله فى النساء فإنكم أخذاتموهن بكلمة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله ولكم عليهن ألا يوطئن فرشكم أصلاً تكرهونه , ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف ) .
ـ وما قاله رسول الله صلى الله عليه وسلم . لهند بنت عتبه ( خذى ما يكفيك وولدك بالمعروف ) ..
تتمـــــــــــــــــــــــــــــــه
بالبناء على ما قدمنا من الزواج فى الشريعة وشروطه وموقف الزواج العرفى فى الشريعة الإسلامية وحقوق الزوجين لا أظن مطلقاً أن الزواج العرفى يتحمل كل هذا , بمعنى أن لا يوجد زواج عرفى فى أيامنا الحاليه هذه وسهولة الإختلاط فى المجتمعات لا يوجد زواج عرفى يسير حسب منهج الشريعة إلا بصور معينة التى أسلفناها . وكل زواج عرفى يكون الدافع وراءه عاطفة جارفة لشخص ما تجعل المرأة تقدم على الزواج العرفى من هذا الشخص دون مبالاة بأحكام دينها أو حتى النظر إلى كفاءة الزوج أم لا . أو حتى نزوة بغيضه للجنس فيكون العقد هذا بينهم يشبه زواج المتعة المحرم وهذا الباعث ينافى مقاصد الشريعة .
ـ ولنكون موضوعيين فإن المرأة إذا ما اضطرت إلى الزواج عرفياً مثلاً بسبب وفاة زوجها الأول ولها تأمين أو معاش أو من يتزوج بأجنبية من بلاد أخرى وأسلمت على يديه أو القوانين تمنع ذلك أو فى أى حالة من حالات عدم توثيق الزواج ويكون السبب راجع فيه إلى الدولة أو قوانيين الدولة نوصى بالتحقق فقط من شروط صحة الزواج :
وهم الولاية والشهود والكفاءة .
ولا يجب أن يكون الزواج العرفى بسبب رغبه الطرفين على عدم إشهاره .
غايــــــة الكــــــلام : أن شروط صحة الزواج التى وضعها الشرع وضعت لما فيه صالحنا وصالح نساءنا وأبناءنا وبناتنا .
فوالله الزواج الذى عقد عرفياً أم رسمياً قد طبق أحكام الشريعة فهو زواج مبارك شرعاً صحيحاً .
ووالله لو نقص شرط من شروط صحة الزواج الأصلية التى ذكرتها فإن هذا الزواج لا يقره الشرع ويكون مخالفاً للشريعة الإسلامية ولا تجيزه .
والله نسأله الهداية والتوفيق لما فيه صالح وصلاح أمة الإسلام ,,,
...........................................................................
الــــــــــــزواج العــــــــــــــرفى
فـــــــــــــى
القــــــــــانــــــــــــــــــون
... إن القانون المصرى قد سار مع الشريعة الإسلامية فى مسائل الأحوال الشخصية مع الإختلاف بأخذه أقوال الأئمة دون البعض الظاهر منهم والصحيح رأيه .
.. وقد كان الزواج قديماً وقبل سنة 1931 يسير بالشهرة العامة وبالكتابة فى أحايين أخرى وذلك قبل التنظيم القانونى , وقد كان سهلاً نظراً لقلة عدد السكان فى البلدان ومعرفة بعضهم بعضاً والإشهار على الزواج .
.. وعندما تطور الحال وبدأت الأمة والوطن فى التكاثر والإنتشار والزيادة وخراب الذمم كأن لا بد من وضع تنظيم لذلك حفاظاً على رباط الأسرة القويم الذى كان لا بد من صيانته والإحتياط فى أمره وتنظيم المواليد وحصرها والزواج والطلاق .
.. إذ قد يتفق إثنان على الزواج بدون وثيقة ثم يجحد أحدهما هذا الزواج . ويعجز الشخص الآخر عن إثباته أمام القضاء وقد يدعى الزوجية بعض ذوى الأغراض زورًا وبهتاناً , أو نكاية , أو تشهير بأحد , أو إبتغاء غرض آخر إعتماداً على سهولة إثباتها , خصوصاً وأن الفقه يجيز الشهادة بالتسامع فى الزواج , وقد تتدعى علاقة زوجية بورقة فقد تثبت مرة ولا تثبت مراراً .
.. وما كان لشىء من ذلك أن يقع لو أثبت هذا العقد دائماً بوثيقة رسمية كما فى عقود الرهن وحجج الأوقاف وهى أقل منه شأناً وهو أعظم منها خطراً .
.. فحملاً للناس على ذلك. وإظهاراً لشرف هذا العقد وتقديساً عن الجحود والإنكار منعاً لهذه المفاسد العديدة واحتراماً لروابط الأسرة .
... بدأ التنظيم القانونى فى سنة 1931م كما سنبين لاحقاً .
...وقرر القانون فى المادة 99 من المرسوم بقالقانون رقم 78 لسنة 1931 الخاص بلائحة ترتيب المحاكم الشرعية .
( أن الزواج الذى يعترف به هذا القانون والذى تسمع دعاويه وتسير له الحقوق بعد ذلك هو الثابت بوثيقة رسمية) .
فإن القانون المصرى قد حظرسماع أى دعوى ناشئة عن عقد زواج غير ثابت بوثيقة رسمية . عدا دعوى النسب كما سنبين ثم فى التعديل الأخير للقانون أدخل دعوى أخرى وهى التطليق أو الفسخ بحسب .
وبذلك يتبين أن الزواج العرفى فى القانون المصرى لا تسمع له دعاوى عدا دعوتين فقط وهما :
** عقد الزواج وشكل عقد الزواج العرفى :
عقد الزواج يتم بتحقق أركانه وشرائط إنعقاده وبذلك فهو عقد شكلى . إلا أنه لا تتريب عليه آثاره الشرعيه إلا بشهادة الشهود وحضورهم خارج عن رضا الطرفين .
( فهذا من الوجهه عقد شكلى ) .
فهو يخالف العقد الرضائى الذى يكفى لإنعقاده إقتران الإيجاب بالقبول ويكون الرضا فى المتعاقدين وحده منشئاً للعقد ومكوناً له كعقد الإجازة ونحوه .
وهو فى هذه الحالة تترتب عليه أحكامه ويظله القانون بحمايته دون الإحتياج لشىء .
** القانون لم يحدد شكلاً عاماً للزواج العرفى :
إن القانون لم يحدد شكلاً معيناً لقبول الورقة الغير مدونه والثابت فيها الزوجية بين الزوج والزوجة , فلم تشترط لسماع دعوى النسب بالعقد الغير رسمى أن يكون فيه شهود أو وجود ولى , بمعنى أن الورقة العرفية المكتوب فيها علاقة زوجية بين طرفين لا تحتاج إلى صيغة ولا شهود ولا ولى لإثبات واقعة ميلاد من هذا الزواج فيجوز للمرأة المتزوجة عرفياً إذا أنجبت طفلاً وأنكره الزوج يجوز لها اللجوء للمحكمة لإثبات هذا الولد لأبيه بهذه الورقة أياً كانت تلك الورقة .
لقد تدرج القانون فى سماع أى دعوى لأى زواج غير ثابت بوثيقة رسمية والذى ينطبق عليه الزواج العرفى , حسب الترتيب الآتى :
أ : كان القانون لا يسمع أى دعوى لأى زواج غير ثابت بوثيقة رسمية :
ـ عندما نصت الفقرة الرابعة من المادة 99 من المرسوم بقانون 78 لسنة 1931 الخاص بلائحة ترتيب المحاكم الشرعية والإجراءات المتعلقة بها عندما نصت :
" لا تسمع عند الإنكار دعوى الزوجية أو الإقرار بها إلا إذا كانت ثابته بوثيقة زواج رسميه فى الحوادث الواقعة من أول إغسطس سنة 1931 "
ـ وبذلك يكون القانون قد حظر سماع حتى دعوى الزوجية بالنسبة لأى زواج غير مدون رسمياً أو غير ثابت بوثيقة رسمية مثل الزواج العرفى . وقد كان القيد لا يشمل دعوى النسب فيجوز سماعها .
خلاصة القول :
كان لا يسمع القانون المصرى أى دعوى للمتزوجه عرفياً سوى النسب فقط ولا يسمع أى دعوى أخرى .
ب: موقف قانون الأحوال الشخصية الحالى من الزواج العرفى :
ـ تنص الفقرة الثانية من المادة 17 من القانون رقم 1 لسنة 2000 الخاص بإصدار قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضى فى مسائل الأحوال الشخصية :
(( ولا تقبل عند الإنكار الدعاوى الناشئة عن عقد الزواج فى الوقائع اللاحقة على أول أغسطس سنة 1931 , مالم يكن الزواج ثابتاً بوثيقة رسمية , ومع ذلك لا تقبل دعوى التطليق أو الفسخ بحسب الأحوال دون غيرها إذا كان الزواج ثابتاً بأى كتابه ))
وهذه الفقرة لم تتعرض لإثبات الزواج ولم توجب إثباته بوثيقه رسمية وإنما أوردت قيداأ على التقاضى فى شأن الدعاوى الناشئة عن الزواج .
مقتضى هذا القيد : عدم قبول الدعوى عند الإنكار إلا إذا كانت الزوجية ثابتة بوثيقة ررسمية ويسرى القيد على :الآتى :
الدعوى التى لا تسمع للزواج العرفى : "" عـــدم سمـــــاع ""
1ـ الدعاوى التى يقيمها أحد الزوجين على الآخر .
2ـ الدعوى التى يقيمها الورثة على الآخر أو ورثته .
3ـ الدعاوى التى يقيمها الغير قبل النيابة العامة فى الأحوال التى تباشر فيها الدعاوى كطرف أصيل قبل أيهما أو ورثته .
4ـ الدعاوى التنى تكون الزوجة سبباً مباشراً فيها للحقوق .
أ ـ النفقة بجميع أنواعها منهما معاً .
ب ـ الطاعة منه والإعتراض عليه .
ج ـ الصداق منها .
د ـ الميراث فيهما فقط .
....................................................................................
** الدعاوى التى تسمـــــــع للزواج العرفى :
1ـ دعــــــــوى النســـــب :تكون دعوى النسب مقبولة بعقد زواج رسمى أو عرفى بأى كتابة ولا يشملها القيد ولا يسرى عليها .
أ : ويستوى أن يكن النسب مقصوداً لذاته . أى إثبات بنوة ونسب .
ب: أو يكون وسيلة لدعوى المال كدعوى الإرث بسبب البنوة .
فكلاهما لم يحظر القانون من سماعهم بالزواج للزواج العرفى .
...............................................................................
ـ كانت الفقرة الرابعة من المادة 99 من المرسوم بقانون 78 لسنة 1993 المشتمل على علاقة المحاكم الشرعية تنص على :
( لا تسمع عند الإنكار دعوى الزوجية أو الإقرار بها إلا إذا كانت ثابته بوثيقة رسمية فى الحوادث الواقعة من أول أغسطس سنة 1931 )
ـ وقد كان القيد الوارد بها يشمل النزاع فى ذات النزاع فى ذات الزوجية وما يترتب عليها من أحكام أيضاً أى الحقوق سبباً مباشراً لها , ومن ثم كان القيد لا يسرى على دعاوى النسب كما هو الحال فى ظل الفقرة الثانية من المادة 17 من القانون رقم 1 لسنة 2000 الحالى :
ولقد أوضخت ذلك المذكرة الإيضاحية للمرسوم سالف الذكر ـ ولقد أفتت به دار الإفتاء المصرية بتاريخ 1/ 2 / 1957 ـ وقضت به محكمة النقض بتاريخ 30 / 12 / 1980 ص 3 لسنة 50 قضائية .
وفى ذلك الإحكام الشهيرة :
(( إذا كانت دعوى المطعون عليه هى دعوى إرث لسبب البنوة . وهى بذلك متميزة عن دعوى إثبات الزوجية أو إثبات الزوجية أو إثبات حق من الحقوق التى تكون الزوجية سبباً مباشراً لها فإن إثبات حق من الحقوق التى تكون الزوجية سبباً مباشراً لها فإن إثبات البنوة هو سبب الإرث, لا يخضع لما أورده المشرع فى المادة 99 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية من قيد على سماع دعوى الزوجية أو الإقرار بها . حيث نهى فى الفقرة الرابعة من تلك المادة عن سماع تلك الدعوى إلا إذا كانت ثابتو بوثيقة زواج رسمية فى الحوادث الواقعة من أول أغسطس سنة 1931 ,إذ لا تأثير لهذا المنع من سماع دعوى النسب سواء أكان النسب مقصوداً لذاته أو كان وسيلة لدعوى المال , فإن هذه الدعوى باقية على حكمها المقرر حتى ولو كان النسب مبناه الزوجية الصحيحة .ولما كان إثبات البنوة وهو سبب الإرث فى النزاع الراهن بالبينة جائزاً قانوناً فلم يكن على الحكم المطعون فيه أن يعرض لغير ما هو مقصوداً أو مطلوب . بالدعوى ومن ثم يكون النعى علي بالخطأ فى القانون وقصور التسبيب لإجازته الإثبات بالبينه وإغفاله ذكر السبب الذى يرد إليه النصب فى غير محله ))
طعن رقم 2 لسنة 28 ق جلسة 5 /5 / 19660
وأيضاً / طعن رقم 8 لسنة 44 ق جلسة 21/1/1976
وأيضاً / طعن رقم 44 لسنة 51 ق جلسة 16 /12/1982
وأيضاً / طعن رقم 8 لسنة 58 ق جلسة 21 /11 / 1989 أحوال شخصية
وأيضاً / طعن رقم 62 لسنة 58 ق جلسة 25 / 5 / 1990 أحوال شخصية
وأيضاً / طعن رقم 61 لسنة 59 ق جلسة 11 /6 /1991 أحوال شخصية
**انتهت أيضاً فى أن تحديد صفة الشخص كوارث ينبغى أن يتم طبقاً للشريعة الإسلامية حتى بالنسبة لغير المسلمين وأن هذا يقتضى تطبيق أحكام الشريعة فى مسألة النسب بإعتبارها مسألة أولية حتى يمكن على ضوئها تحديد صفة الشخص كوارث طبقاً للشريعة الإسلامية .
** أن دعوى النسب حق مقرر للثلاثة أطراف متى تثبت : فهى حق للأب وللأم وللولد .فللأب صيانة للولد ونسبته إلى نفسه , وللأم لتدفع عن نفسها جريمة الزنا , وللولد لأنه محتاج إلى دفع التهمة عنه أيضاً يكون ولد زنا, ولكى يترتب له جميع الحقوق .
** أنه متى ثبت النسب إلى الأب فإن جميع حقوق الولد التى قررها القانون تسرى له فيجوز أن يرفع الولد دعوى النفقة وخلافه بإعتباره شهادة نسبة واقعة منفصلة عن الزواج العرفى , ويظل العقد العرفى الذى بين الزوج والزوجة باق على حاله بالقيود التى فرضها القانون عليه .
** أنه بثبوت دعوى النسب فإن للولد حق الإرث عن أبيه بعد وفاته كما أن الأب يتكفل بالولد فى النفقة , والرضاع , والحضانة , والضم , ومصاريف الدراسة . والمصاريف العلاجية , حتى مصاريف تجهيزه وتكفينه لو توفى الولد .
** أن هذا الحق فى النسب يثبت للجميع فى القانون :
ـ بمجرد السبب المنشىء له وهو عقد الزواج سواء أكان صحيحاً أم فاسداً دون حاجه إلى اعتراف الزوجين أو أحدهما, ودون النظر إلى إنكارهما ما دام ثبت أن الولد قد ولد فى أثناء قيام الزوجية .
ـ حتى لو اتفق كل من الزوجين على نفى نسبه , ولا يمكن نفى نسبه من الزواج إلا بحكم من القاضى بعد ملاعنة الزوجين عند توافر شروط اللعان .ـ
ومن الأحكام الشهيرة التى لم تنشر بعد :
" أنه وإن كان ثبوت النسب فى نفس الوقت لتدفع عن نفسها تهمة الزنا أو تعير بولد ليس له أب معروف فى نفس الوقت حق أصلى للولد لأنه يرتب له حقوقاً بينها الشرع والقانون كحق النفقة , والرضاع , والحضانة , والإرث . ويتعلق به أيضاً حق الله تعالى لإتصاله بحقوق وحرمانه , وأوجب الله رعايتها فلا تملك الأم إسقاط حقوق ولدها أو المساس بحقوق الله تعالى "
الطعن رقم 71 لسنة 60 ق أحوال شخصية جلسة 18 /5 / 1993
ـ تثبت دعوى النسب بالنسبة للمرأة : " تكون بالولادة "
ـ تثبت دعوى النسب بالنسبة للرجل : " بالفراش , الإقرار , البينة "
وعلى ما قرره الإئمة سار القانون على أنه سواء كان هذا الزواج صحيحاً أو فاسداً أو يشبهه فإنه تسمع له دعوى النسب التى تثبت بإحدى ثلاث طرق :
وهى " الفراش , أو الإقرار , أو البينة "
............................................................
2ـ دعوى الطلاق أو الفسخ : وقد زيدت هذه الدعوى بالقانون الحالى للأحوال الشخصية رقم 1 لسنة 2000 والتى نصت فى المادة 17 منه :
" ولا تقبل عند الإنكار الدعاوى الناشئة عن عقد الزواج فى الوقائع اللاحقة على أول أغسطس لسنة 1931 , مالم يكن الزواج ثابتاً بوثيقة رسمية ومع ذلك :
دعوى التطليق أو الفسخ بحسب الأحوال دون غيرهما إذا كان الزواج ثابتاً بأى كتابة .
... فبذلك قد أباح القانون للزوجة التى تزوجت زواجاً عرفياً بأن ترفع دعوى تطليق للضرر بكافة أنواعه وكذلك الفسخ للعقد بعدما كان محظوراً عليها ذلك .
ـ ودون التوسع فيما نصت عليه هذه المادة :
نجد أنه بعد ما كثرت مسألة الزواج العرفى فى الجامعات والمعاهد وفى أى مكان يكون فيه الإختلاط كثيراً , كان تدخل القانون هنا بإجازة للمرأة أن ترفع دعوى التطليق محل نظر . لأن ما نظر إليه القانون وما يريد أن يتداركه من أن المرأة قد تتزوج عرفياً لعاطفة ما أو نزوة ما أو غرض ما وقد تنخدع الفتيات بشباب هم ليسوا مستعدين للزواج والعمل وتحمل المسئولية عن الزواج فأراد القانون أن يفتح لهم مرة أخرى بالعودة إلى مجال الحياة الإجتماعية العادية وأن يفسح لها المجال فى التطليق منه ويمكنها من الإرتباط بغيره . بعدما قطع عليها خط العودة وجعلها معزولة تماماً بزواجها العرفى بعيداً عن المجتمع وعن القانون وعن الحقوق .
ومن هنا نعود إلى جميع شروط صحة الزواج فى الشريعة الإسلامية التى أوردناها .
.. ثم نعود لنقرر أن المادة قد أباحت للزوجة طلب التطليق بأى حال من الأحوال ولأى سبب من الأسباب وكذلك أباحت المادة للمتزوجة عرفياً طلب الفسخ .
وهذا يدعونا إلى ذكرالفرق بين الطلاق والفسخ ثم بيان موقف المتزوجة عرفياً من الخلع .
** يتفق الطلاق والفسخ / فى إنحلال رابطة الزواج بين الزوجين .
** الطــــــــلاق :
هو إنهاء لعقد الزواج بلفظ خاص يترتب عليه زوال الملك وبقاء الحل إذا كان بائناً بينونة صغرى أو نقص عدد الطلقات مع بقاء الملك والحل إن كان رجعياً أو زوال الملك والحل إن كان بائناً بينونة كبرى .
** الفســـــــــخ :
فهو نقض للعقد ورفع له وإزالة الحل الذى كان يترتب عليه فى الحال وهو نوعـان :
أ :النوع الأول : فسخ يكون نقضاً للعقد من أصله : وذلك إذا أقترن بإنشاء العقد ما يبطله أو يفسده أو يجعله غير لازم .
ب ـ النوع الثانى : فسخ لا ينقض العقد من أصله : لأنه نشأصحيحاً لازماً وإنما طرأ عليه سبب عارض يمنع بقاء النكاح كارتكاب أى منهما ما يوجب حرمة المصاهرة .
وهذا النوع ينقسم أيضاً إلى قسمين :
أ : فسخ يمنع الزواج على التأبيد : وهو الذى يكون بسبب حدوث ما يوجب حرمة المصاهرة .
ب ـ فسخ يمنع الزواج على التأقيت : وهو الفسخ الذى يكون سبباً تحريماً مؤقتاً بين الزوجين كالردة واللعان .
1ـ يترتب على الطلاق البائن إنحلال رابطة الزوجية فى الحال , وعلى الطلاق الرجعى إنحلال الزوجية بعد إنقضاء العدة, أما الفسخ فينحل به عقد الزواج فى الحال .
2ـ الطلاق ينقص عدد الطلقات التى يملكها الزوج على زوجته , فإذا طلق الزوج زوجته ثم عادت إليه بعد ذلك بقى له طلقتان , فإذا كان طلقها طلقة سابقة على تلك الطلقة بقيت له طلقة واحدة. أما الفسخ فلا ينقض عدد الطلقات التى يملكها الزوج بحيث إذا عادت الزوجة التى فرق بينها وزوجها بالفسخ لسبب مؤقت , فإنه يملك عليها ثلاث طلقات .
3ـ الطلاق الغير مكمل للثلاث يلحقه الطلاق فى العدة لأن العقد قائم بعده . أما الفسخ فلا يلحقه طلاق فى العده . ويستثنى من ذلك الفرقة بسبب ردة الزوجة عن الإسلام فإنه يقع عليها الطلاق فى العده عقوبة وزجراً لها .
4 ـ الفسخ يكون فى عقد الزواج الصحيح . وفى عقد الزواج الباطل أو الفاسد . أما الطلاق فلا يكون إلا فى عقد الزواج الصحيح . لأن الطلاق أثر من أثار الزواج الصحيح . ومن الحقوق التى يملكها الزوج بموجب عقد الزواج الصحيح .
5ـ الطلاق إذا وقع من قبل الزوج , قبل الدخول حقيقة أو حكماً يترتب عليه وجوب نصف المهر المسمى للمطلقة . ووجوب المتعة لها وإن لم يكن المهر مسمى فى العقد تسمية صحيحة . وأما فسخ العقد قبل الدخول وقبل الخلوة إن كان الأمر متصلاً بإنشاء العقد كالفسخ بخيار البلوغ أو لنقصان المهر عن مهر المثل فلا يترتب على هذه الفرقة شىء من المهرلأن الفرقة فى هذه الحالة تعتبر نقضاً لأصل العقد فكأنه لم يوجد . ومن المقرر أن المهر حكم من أحكام العقد الصحيح وحيث رفع العقد من أصله واعتبر كأن لم يكن . فلا شىء من المهر يجب للزوجة على زوجها . وأيضاً فلو وجب نصف المهرالمسمى عند تسمية المهر فى العقد تسمية صحيحة . أو المتعة عند عدم تسمية المهر فى العقد إذا فسخ العقد قبل أن يوجد أى مؤكد من مؤكداته بخيار البلوغ أو الفاقة . لما كان هناك فائدة ولا معنى لإثبات خيار البلوغ أو خيار الفاقة للزوج إذ له أن يطلق زوجته ويجب عليه نصف المهر المسمى أو المتعة إذا كان الطلاق قبل الدخول حقيقة أو حكماً .
6ـ أن المتعة المنصوص عليها فى المادة 18 مكرراً من المرسوم بالقانونرقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 لا تستحق إلا فى حالة الطلاق دون حالة الفسخ .
** تفسير نص المادة 17 من القانون رقم 1 لسنة 2000 للأحوال الشخصية .
بعدما بينا نص المادة ورأينا أن القانون الحالى قد جعل للمرأة المتزوجة عرفياً أن ترفع التطليق أو الفسخ بحسب الأحوال دون غيرهما إذا كان الزواج ثابتاً بأية كتابة .
ثم بينا الفرق ما بين الطلاق والفسخ فإننا نوضح نطاق هذا الإستثناء .
.. أن تقبل دعوى التطليق أو فسخ الزواج عند إنكار الطرف الآخر الزوجية إذا كان الزواج عرفياً ليس ثابتاً بوثيقة رسمية ثابتاً بأية كتابة مثل دعوى التطليق التى ترفعها الزوجة لأى سبب من الأسبب التى تجيز التطليق كما فى الزواج الموثق تماماً مثل التطليق لعدم الإنفاق وللعيب , وللزواج من أخرى وللغيبة ولحبس الزوج . كما يسرى الإستثناء لدعوى الخلع المنصوص عليها بالمادة 20 من ذات القانون .
... وأيضاً : كما تقبل دعوى الفسخ التى ترفع بفسخ عقد الزواج لأى سبب من أسباب الفسخ . مثل ـألا يكون العقد قد استوفى أحد شروط صحته كأن تكون محرمة على الرجل بدليل ظنى أو عقد العقد دون شهود أو بشهوددون النصاب ومن باب أولى إذا مان العقد باطلاً .
ـ فقد قرر القانون تعبير ثابتاً كتابة أى ثابت بأى كتابة فلا يشترط حتى وجود عقد زواج عرفى بل ورقة فقط يذكر فيها ان هناك علاقة زوجية بين الطرفين وحتى لو كانت الورقة المحرر بقصد إثبات أمر آخر ثم وردت فيه عبارة تدل على قيام علاقة زوجيه فإن القانون يعتد بهذه الورقة فى إثبات الزواج العرفى.
كما أن القانون لم يشترط أن تكون الكتابة صادرة بخط يد الزوج أو توقيعه عليها وكل ما هنالك أن تكون الأورق دالة بذاتها على وجود الزوجية مستوفية أركانها وشروطها .
مثل خطاب يضمن فيه لفظ زوجته فهنا يعول القانون على هذا الخطاب كمستند دال على قيام علاقة زوجية بينهما . أو إقرار صادر من أحدهم فى عقد بيع أو إيجار أو هبة أو خلافه أو أن يدلى أحدهم فى محضر رسمى فى الشرطة أو خلافه هنا يجوز لكلاً منهما التمسك بهذا المستند كورقة تثبت قيام علاقة زوجية .
بما أن القانون قد قرر الطلاق أو الفسخ أو الخلع من دعوى الطلاق كما اتفق الفقهاء . وبما أن المحكمة تقضى فى دعوى الخلع بتطليق الزوجة طلقه بائنة فمن هنا يقبل من الزوجة طلب التطليق للخلع .
ـ إذا كتبت ورقة عرفية بين طرفين مثبوت فيها قيام علاقة زوجة فإن هذه الورقة من المعتاد أن تكون من نسختين بيد كل طرف نسخة أى بيد الزوج نسخة وبيد الزوجة نسخة ونادرا ما يحرر العقد أكثر من ورقتين لأن هذا الزواج يتم سراً ولذلك كان لا من أن نتعرض بإيجاز شديد جداً لهذه المسألة وخطورتها .
** إذا فقد العقد العرفى من الزوجة :
" إذا ما فقد عقد الزواج العرفى من الزوجة وليس له بديل " فبالتالى :
هى لا تستطيع أن ترفع على الزوج أى دعاوى مطلقاً وليست به أى صلة فى نظر القانون . وهو الوحيد الذى بيده يستطيع ذلك فيستطيع أن يخفى ورقته أو أن يظهرها حسب رغبته .
ويستطيع ان يضعها فى مأزق خطير فلا زواج ولا طلاق ...
...وإذا ما أرادت الزوجة إنهاء الزواج فلا تستطيع بالطبع لأنه لولم يظهر العقد فلا تسمع لها دعوى مطلقاً كما لا تستطيع الزواج مرة أخرى لأنه لو ظهر العقد تجرم عليها ذلك .
.. ولو انتهت العلاقة بينهم هكذا وتوافق الإثنين على ذلك فيكو زواجهما حراماً لأنه يعتبر زواجاً للإستمتاع وملك المتعة فقط .
.. كما أن الزوج تظل أحقيته فيما قرره القانون من دعاوى النسب واثبات الزوجية والفسخ وهى بالطبع لا تستطيع ذلك ولن تحصل عليه الا بقدر ما يبديه هو .
** إذا فقد العقد العرفى من الزوج :
ـ فإن الزوجة تستطيع أن تنسب للزوج ما تشاء من الأولاد وفى أى وقت ومهما طالت المدة .
.. وتستطيع أن تتحلل من عقد الزواج وتتزوج بغيره ولا خطر عليها إن هى أخفت عقد الزواج العرفى .
.. وتستطيع إنهاء العلاقة مطلقاً أو نفيها مطلقاً .
ولنا أن نتصور أنه إذا فقد العقد من أحدهما فإن الآخر يكون قد ملك رقبة الطرف لآخر .
.. من جماع ما سبق وتقدم يكون الآتى :
بعدما بينا الزواج وأحكامه وصده وغرضه فى الشريعة الإسلامية ثم شروط صحته وأهمها وجود الشهود ووجود الولى ووجود كفاءة بينهم وهم من أهم متطلبات الزواج العرفى وشروط صحته .
. ورأينا أن القانون لم يتدخل فى تلك المسألة إلا على الزواج الرسمى بإعتبار أن الوثيقة الرسمية مفرغ فيها ذلك من الشهود والولاية .
وأنه فى أى عقد آخر مكتوب بأى كتابة لم يشترط له شكل معين أو إجراء معين وقد حصره القانون وقيده إلا من دعوى النسب والطلاق .بإعتبار متطلبات الحياة ومتغيراتها تبدل الأحوال والظروف وعدم معرفة الباعث على ذلك .
فبذلك يكون القانون لم يتدخل فى صحة عقد الزواج العرفى من ناحيه حلاله أو حرامه جوازه من بطلانه .
** ولذلك فإننا لنا رأى خاص فى هذه المسألة : وهى :
إذا ما أردنا أن نسير حسب الشريعة الإسلامية ونوفق مع القانون لا بد أن يكون هناك تعديل أقترح بأن يكون نصه كالتالى :
( أنه لا بد فى أى عقد عرفى بإثبات زواج بأن يكون شهده شاهدين وأجازه ولى المرأة فى مجلس العقد . وألا لا تسمع دعوى مطلقاً )
وبذلك نكون قد وفقنا ما بين الشريعة والقانون فى مسألة الزواج العرفى ويكون عقد الزواج العرفى يسير حسب الشريعة الأسلامية ويبقى على قيوده .
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
**** خاتمــــــــــــــــــــــة****
فهذا نتاج وحصيلة ما قمت به وتوصلت إليه من خلال البحث فى الزواج العرفى وقد إجتهدت ما استطعت وحاولت جاهداً إبراز شروط صحة الزواج التى هى أساس الزواج وعماده والتى لو توافرت لأى زواج فإنه يكون جائزاً شرعاً , ولو نقص شرط أو أختل فإنه يكون غير جائز وفاسد شرعاً .
.. ومن ناحية القانون قد بينت أن القانون لم يتطلب شكلاً معيناً فى الزواج العرفى بل إنه أطلق العنان فى إثباته بأية كتابة دون تطلب وجود شهود أو حتى الولاية أو خلافه .
.. وهذا البحث قد قمت به من خلال كتب الشريعة الإسلامية وأيضاً موسوعات الأحوال الشخصية فى القانون. فإن كنت وفقت فى التوفيق ما بين الشريعة والقانون فمن الله وإن كنت غير ذلك فمن عندى ومن الشيطان .
,,,, والله تعالى أسأله الهداية والتوفيق, أن يرفع عنا ستار الأوهام ويرينا الحقائق كى لا نضل ونشقى ..
كتبــــــه وأعده الباحث
محمد الحسين سلامه ... فى 24 / 7 / 2001ميلادى ـ 3 جماد أول 1422هجرية
هذا البحث نال جائزة نقابة المحامين
ـ أعيد نشر البحث فى 24 /2 / 2011 م على شبكة الإنترنت .
بريد اليكترونى :m_alhosseny@yahoo.com
مراجع البحث :
مراجع البحث :
فى الشريعة :
1ـ فقه السنة ـ السد سابق ـ المجلد الثانى .
فى القانون :
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق